ניתוח: ביטול ההפרדה המבנית בבזק: מהלך ספק חוקי של רגולטור כושל

בשבוע הקרוב נתחיל לעסוק ב"מיקרו רגולציה" סביב בזק, כשבסופו של תהליך, בזק תשיג את כל מה שתיכננה. רק רגולטור כושל, "שלא רואה ממטר", יכול להיגרר למהלך הזה, שיחסל את התחרות בשוק התקשורת הישראלי, תחרות, שטרם החלה.
מאת: אבי וייס, 3.10.15, 20:50

מדינת ישראל הולכת לאבד עוד שנה חסרת תחרות ממשית בתחום הקווי, משום שיש לה "רגולטור עיוור", שיעסוק בחודשים הקרובים ב"מיקרו רגולציה" של נושאים היסטוריים (כגון: מה מחירי הטלפוניה הישנה של בזק, מה עושים עם הנתבים הישנים של בזק, מה עושים עם טכנאי בזק, שצריכים לטפל בתשתיות הישנות של בזק: בזק החלה בשירות ADSL על חוטי הנחושת שלה בשנת 2000, לפני יותר מ-15 שנה).

אחר כך יעסקו במשרד התקשורת בעוד שימועים למחירי הג'יגות על התשתיות הישנות של בזק, במחירי התעבורה על התשתיות הישנות, בכשלון השלב השני של השוק הסיטונאי ולמה הוט בכלל לא שם. בינתיים, Unlimited תפשוט את הרגל... 

כך, זה יימשך שנים (זה כבר נמשך שנים, מאז דו"ח קרול מ-2002, דו"ח גרונאו מ-2008 ועד דו"ח חייק מ-2011, שהם הבסיס לשיטת רגולציית "השוק הסיטונאי" הקיימת בישראל). עולם התקשורת צועד במהירות קדימה ואנו נתקענו בהיסטוריה.

זה היה די ברור, שזה יקרה, כשמנכ"ל משרד התקשורת שלמה פילבר (בתמונה) "לא רואה איש ממטר" ועוסק כל הזמן ב"מיקרו רגולציה" של העבר. לא פלא, שמשנה לשנה אנו נופלים בצורה חדה בדירוג העולמי של הפס הרחב, עם תשתיות שמפורקות, ללא כל איכות שירות ברשתות התקשורת ואי מוכנות לחירום ולנפילת רשתות. כיום, אנו מדורגים אחרי רוב מדינות ערב (לרבות סעודיה, לבנון ולוב). פשוט מעליב ומקומם. 

הגדילה לעשות חברת הכנסת ד"ר עליזה לביא (יש עתיד), שהגישה הצעת חוק לפירוק בזק לחברת תשתיות קוויות ולחברת שירותים ותוכן.

לעומת מנכ"ל משרד התקשורת שלמה פילבר, "שלא רואה ממטר", ח"כ עליזה לביא לא רואה מ-40 ס"מ, שזה המרחק, שהיה אמור להיות בין העיניים שלה למסך המחשב, שבו הייתה אמורה לחפש בגוגל היכן קיים בעולם מודל מוצלח של פירוק חברת בזק. היא לא תמצא זאת, לא בארה"ב ולא בבריטניה, שתי מדינות, שניסו את התרגיל הזה, וכשלו. יש פתגם האומר: "מי שמתעלם מההיסטוריה, נידון לחזור על הטעויות שוב ושוב".

אני מוכן לספק לחברת הכנסת הנכבדה, אך החפה מכל הבנה וידע בתחום, רמז עבה מה כן עובד ברגולציה של "השוק הסיטונאי" בעולם. קוראים לזה WLR (עוד על עניין זה בכתבה הבאה). אם היא תחפש בגוגל את המילה הזו, היא (אולי) תגיע גם למחקרים ולדו"חות העוסקים ברגולציה מהסוג הזה, היכן זה פועל וכיצד. 

הבעיה החוקית
מעבר לבעיות אי השקיפות בתהליכי העבודה, ההתעלמות המוחלטת מצרכי הציבור, ההתעלמות המוחלטת מנציגי הציבור המוסמכים ומהתקדמות הטכנולוגית בעולם התקשורת הקווית, יש בעיה חמורה אחרת וחשובה לא פחות, בהתעסקות עם הטלפוניה הישנה של בזק והכנסתה לחבילות "השוק הסיטונאי". הבעיה היא: שאם סוגיית הטלפוניה של בזק תיפתר באיזו פשרה, היא תוביל ל"הורדת ההפרדה המבנית" מעל בזק. 

כך יחל התהליך, שבו רוב חומות "ההפרדה המבנית" מעל בזק תיפולנה, ונקבל מודל, שיזכיר אולי את "ההפרדה המבנית", שנותרה בקבוצת הוט, שהיא יותר בגדר של "בדיחה רגולטורית" ואולי אף גרוע מכך (מנקודת מבט של המתחרות). המשמעות של תהליך הזה מאוד ברורה: איום אסטרטגי על כל המתחרות בבזק, שתהפוך למונופול רב-זרועי הפועל בכל תחום.

הסיכוי לעצור את התהליך הזה מבחינה משפטית כרגע הוא אפס, או קרוב לאפס. 

כפי שציינתי, מנכ"ל משרד התקשורת, שלמה פילבר, "לא סופר את המתנגדים לתהליכים הללו ממטר", גם אם הם מנכ"לים לשעבר של משרד התקשורת דוגמת דני רוזן.  גם חברי כנסת עם הצעות מגוחכות דוגמת זו של ח"כ ד"ר עליזה לביא, לא מזיזות למנכ"ל (כי ראש הממשלה, בנימין נתניהו, בכלל לא יהיה מוכן להקשיב לרעיונות הזוייים וישנים מהסוג של "פירוק בזק", כמו שחברת הכנסת הציעה, אחרי איומי הסרק של אבי ברגר ממש ערב פיטוריו, בדיוק בנושא זה).

ניסיון לנסות ולעצור את התהליך של שימוע להורדת "ההפרדה המבנית" מעל בזק, עם טיעונים דוגמת "התחרות בשוק תיפגע ובזק תחסל את כל מתחרותיה" - לא יעבדו.
 
זאת, משום שהשיקול הזה כבר נלקח בחשבון, בעת שהוכנה מדיניות שר התקשורת בעניין מעמדה של בזק במסגרת הרפורמה המכונה "שוק סיטונאי".

בפועל, 2 שרי תקשורת, הוציאו מסמך מדיניות לאחר שימוע, כל אחד עם הדגשים שלו ובסתירות זה מזה, סתירות שתפורטנה בהמשך, בעניין מעמדה של בזק בשוק תחרותי, וכל הטיעונים של "פגיעה בתחרות" הוצגו ונדונו זה כבר, וכמה פעמים וגם לעיתים די בחריפות וגם נדונו לא אחת בבית הדין להגבלים עסקיים ובבג"ץ. 

למעשה, קבוצת בזק החלה בתהליך של ההכנות לתקופה של ביטול "ההפרדה המבנית" מעל חברות הקבוצה. האישור הראשון (לביטול ההפרדה המבנית) כבר התקבל מראש הממשלה (בהיותו שר התקשורת), בכל הנוגע למיזוג בזק-YES, אם כי בתנאי האישור הזה נאסר על בזק לשווק "חבילות משותפות" ועוד כמה תנאים ומגבלות בעניין ערוצי הטלוויזיה. אולם, את ההגבלות הללו קל כבר להוריד. 

מכאן, מה שנותר הוא לתקוף את התהליך המסוכן הזה מבחינה חוקית.

במסמך של השר משה כחלון מדובר, שאחרי ביטול ההפרדה המבנית מעל חברות קבוצת בזק, תישאר "הפרדה חשבונאית" במתכונת, שיקבע השר (סעיף 11). אולם, מתכונת כזו לא נקבעה בשום מסמך ע"י שום שר. במסמך של השר גלעד ארדן אין התייחסות בכלל לנושא זה אפילו לא ברמז (כמפורט בהמשך). המשמעות של תהליך הזה מאוד ברורה: חיסול כל המתחרות בבזק, שתהפוך למונופול דורסני. 
 
כפי שציינתי, בתחום התקשורת הקווית, קבוצת בזק כבר מוכנה (מעשית) לשלב שאחרי קבלת אישור הורדת חומות ההפרדה המבנית. זאת, בפריסת סיבים עד ממש לפתחי הבתים בישראל (בסוף 2015 כ-80% מהבתים בישראל כבר יכוסו בסיבים של בזק ליד הבית). זאת, מול כיסוי מצומצם ביותר של סיבים לבתים מצד Unlimited והוט. לבזק יש ציוד וקטורינג מלא (שכבר נרכש) לכל בית שירצה בכך. על פי המפרט הטכני של הווקטורינג, מערכת הווקטורינג (ובהמשך טכנולוגיות ההמשך דוגמת G.fast) יכולה לפעול אך ורק אם רק ספק תקשורת אחד (דהיינו בזק), מנהל את כל הנתבים בבתי הלקוחות ושולט (טכנית ומעשית) בכולם. 
  
המתחרה הראשית בבזק בשוק הקווי (כך תכננה ממשלת ישראל בהחלטותיה מ-2012), שהיא Unlimited, נמצאת בפריסה מזערית ביותר עם כמות לקוחות אפסית. יתרה מכך, מי שנרשם כלקוח של Unlimited לא עוזב את בזק או הוט מהסיבה הפשוטה: ל-Unlimited אין שירותי טלפוניה קווית (בכלל) ואין לה שירותי טלוויזיה, שיכולים להתחרות ב-HOT ו-YES. כך, ששירותי Unlimited עדיין אינם מהווים תחליף לבזק (או הוט), משום היבט שלא נבחן את המצב של השירות הזה. 

בזק מבצעת באופן רציף ועקבי תרגילים שיווקיים כדי ללכוד את הלקוחות של השוק הקווי אצלה ולמנוע מהם מעבר לשוק הסיטונאי. שני תרגילים בולטים, שבזק קידמה ומקדמת אותם במסעי שיווק מאוד אגרסיביים בקרב הציבור בישראל:
1) מבצע "באנדל הפוך" עם חברות ISP די אנונימיות (ואולי אף פיקטיביות). 
2) שירות "בית חכם". מבצע מאוד אטרקטיבי ללקוחות, שעל פי הצהרת בזק היא משקיעה 10 מיליון ₪ כדי לקדם אותו. זה מבצע המיועד רק למי שיהיה לקוח של בזק (ולא ללקוח של השוק הסיטונאי). 

רפורמת השוק הסיטונאי נמצאת רק בתחילת דרכה גם מבחינת שלבי הביצוע שלה, כפי שמשרד התקשורת בעצמו קבע:
1) הטלפוניה טרם נכנסה לרפורמה ולא ברור כיצד תיכנס, וגם אם תיכנס, השפעתה על התחרות תהיה אפסית.
2) השוק העסקי טרם הוכנס לרפורמה.
3) שירות ה-Multicast, שמופיע במסמך המדיניות ובתקנות, לא הופעל ולא ידוע אם יופעל ומתי (אם בכלל).
4) כל תחום אסדרת התחרות בתחום התשתיות הקוויות (הפיזיות) טרם החל ולא ברור כיצד ימומש ומתי (למרות שהיה לו מועד תחילה: 1.8.15).
5) כל תחום אסדרת התחרות בתחום ה-,SLU שמיועד לספק מענה לשלב הבא של פריסת בזק, טרם החל ולא ברור כיצד ימומש ומתי (למרות שהיה לו מועד תחילה: 1.8.15).
6) על הפס הרחב בשוק הסיטונאי טרם הופעלה ע"י בזק רמת שירות P5. כרגע מופעלת רק רמת שירות P0 (דהיינו: Best Efforts) ולא נקבעו מועד ושיטה לעבור לרמת שירות טובה יותר ללקוחות הפס הרחב בשוק הסיטונאי. 

לכן, נושא הורדת הפרדה המבנית מעל בזק אינו מחייב כעת לקבל איזו החלטה או לבצע כעת איזה שימוע. לא רק בגלל שהרפורמה למעשה עוד טרם החלה במלוא היקפה כמפורט לעיל, אלא בגלל שהנושא הזה לא הוברר דיו במסמכי המדיניות של שרי התקשורת ויש ביניהם סתירה מהותית, שלא קוים עליה שום שימוע או דיון ציבורי, כמפורט להלן:

1) במסמך המדיניות של שר התקשורת משה כחלון שפורסם ב-2.5.12 נקבעו מהלכים מאוד ברורים שלא מומשו.

במסמך זה בחתימת השר מפורטים המהלכים ליצירת "שוק סיטונאי" ובראשם: קביעת פרק זמן של עד שנתיים למו"מ חופשי בין בזק, הוט וכל המתחרים, לגבי יצירת "הסכם מרצון" (שקרוי "הצעת מדף") בין החברות. סעיף 15 של אותו מסמך של השר הקודם אומר כך (ציטוט): "אם לא יתפתח השוק הסיטונאי באופן תקין וראוי על פי המדדים שייקבעו לכך, תוך 24 חודשים מיום פרסום מסמך מדיניות זה, יפעל השר לביצוע הפרדה מבנית בין התשתית של בעל רישיון מפ"א כללי [הכוונה לבזק והוט], לבין השירותים הניתנים על ידו ללקוחות הקצה".

אגב, הסעיף הזה נדון בהרחבה ב"ועדת חייק" והוא נגזר ממה שעשה הרגולטור בבריטניה (ובעוד כמה מדינות) כשחברת המפ"א שם לא הצליחה (או לא רצתה להצליח) להגיע להסכמי "שוק סיטונאי" במו"מ חופשי. זה היה "השוט והגזר" לבזק ולהוט, שהשר אימץ מדו"ח חייק, אחרי שנה של התלבטויות ובדיקות. המדיניות הזו הוצגה ואושרה ע"י הממשלה, הובאה לכנסת ושר התקשורת קיבל (בחקיקה של הכנסת) את הסמכויות הנדרשות כדי לבצע הלכה למעשה את סעיף 15 הזה.

2) הנה, בהתקרב המועד של שנתיים, שקצב השר (משה כחלון), וברור שאין שום "הצעת מדף" (כי לא היה "הסכם מדף" של שום ממתחרה עם בזק. הוט בכלל לא מוכנה לשמוע על "שוק סיטונאי"), כללי הרגולציה השתנו בבת אחת, במהלך, שלא עבר את אישור הממשלה או הכנסת או בכלל (כמו המסמך הקודם), נוצרו כללים חדשים לשימוע נוסף, בחתימת השר גלעד ארדן, בלי כל דיון או איזה תהליך מסודר טרם יצירת הכללים החדשים ובלי להסביר מדוע היה צריך לבצע שימוע כפול על אותו נושא בדיוק, עם כללים שונים.
 
השר גלעד ארדן  (על דעת עצמו וללא כל הסבר לציבור) החליט, שבמקום לפרק את בזק והוט לחברות תשתיות ושירותים נפרדות ככתוב במסמך המדיניות של קודמו, הוא יעשה בדיוק ההפך: הוא יכפה "שוק סיטונאי" על בזק, ייתן לה למזג את כל חברות הבנות שלה (ביטול "הפרדה מבנית" מוחלט – אבל את זה הוא אמר בע"פ בלבד), ואת הוט יעזוב לנפשה, בנימוקים שזה "ייבחן שוב בעתיד" ללא קביעת מועד לדיון כזה.

יותר מאוחר, מנכ"ל משרד התקשורת הקודם (אבי ברגר), החליט, שגם הוט תשתתף בשוק הסיטונאי, מה שטרם מומש. הכללים החדשים של השר גלעד ארדן פורסמו במסגרת 6 מסמכים ארוכים, בשימוע, שפורסם ביום 15.1.14. מדובר בשימוע מאוד מבולבל ומלא מאבקים, שנמשך זמן רב. אולם, ממש טרם עזיבתו את תפקיד שר התקשורת, ב-17.11.14, לפתע חתם השר גלעד ארדן על מסמך המדיניות המחייב לתחום "השוק הסיטונאי", ולמסמך זה התלוו מסמכים רבים, שנועדו לטפל בכל ההיבטים של השוק הסיטונאי.
 
הנקודה המרכזית לענייננו, שבמסמך בחתימה של גלעד ארדן היא: אין במסמך אפילו מילה אחת הנוגעת לעניין הסרת ההפרדה המבנית מעל בזק (או לחילופין פירוק בזק). גם בתקנות, שנחתמו ע"י השרים (שר התקשורת ושר האוצר), אין שום מילה או אפילו רמז בעניין המבנה העתידי של קבוצת בזק.
 
דהיינו: לכאורה, ההחלטות של השר הקודם (משה כחלון) בעניין בזק עדיין בתוקף, ויש לפעול לפירוק בזק, כי היא לא עמדה בתנאים, שנקבעו במסמך המדיניות של משה כחלון, כדי לקבל ביטול הפרדה מבנית. בנקודה הזו המסמך של גלעד ארדן לא אומר שום מילה ולכן לכאורה המדיניות הקודמת עדיין בתוקף.  
 
גם בחוות הדעת של היועצת המשפטית של משרד התקשורת (שצורפה להחלטת השר גלעד ארדן) לא מוזכר אפילו לא ברמז מתי ואיך ההפרדה המבנית תרד מעל בזק.
 
כלומר: אין לעת הזו שום חובה או התחייבות חוקית כלשהי של משרד התקשורת כלפי בזק או הציבור, לדון כעת בנושא ההפרדה המבנית של קבוצת בזק (אם בכלל).
 
בנוסף, משרד התקשורת טרם ערך בירור מול בזק מתי בכוונתה להתחיל את חיבור הבתים לרשת הסיבים, שהיא פרסה (ועדיין פורסת) ברחבי הארץ, לרבות התקנת ציוד הווקטורינג לבתים. משרד התקשורת לא ערך שום בירור של ממש מה ההשפעה, שתהיה לצעד הזה על לקוחות השוק הסיטונאי ועל ה-ISP, במיוחד לאור הלקחים, שנלמדו בעניין זה מאירופה, וגם לא נבנתה שום רגולציה מתאימה למצב, שיתהווה בשוק הקווי, כשבזק תחל לחבר לקוחות לציוד הווקטורינג והסיבים. 
 
אם לא די בכך, אם אכן תוסר ההפרדה המבנית מעל בזק, עולות מספר שאלות מאוד כבדות:

1) איך משרד התקשורת יפקח על בזק בעתיד, כשהמשרד עצמו מודה באחד המסמכים, שהוא פספס את הפיקוח שלו בשנים האחרונות בהיקף של כ-11 מיליארד ש"ח, בפיקוח על מחירי בזק? 

2) אילו תרחישים נבחנו ע"י משרד התקשורת בבואו ליישם מדיניות, שלא נכתבה בשום מקום, של "אכיפת שוק סיטונאי" רק על בזק, במקום ליישם את המדיניות הכתובה והמאושרת של קודמו, שהגיעה העת ליישמה ב-2014, של פירוק בזק והוט ל-2 חברות כל אחת, של תשתיות ושירותים, בנוסף להפרדה המבנית, שכבר קיימת ב-2 הקבוצות הללו?

3) אילו סיכונים לשוק התקשורת הישראלי נבחנו ע"י המשרד בבואו לכפות על בזק "שוק סיטונאי", שכתוצאה מכך בזק תקבל היתר לאיחוד מלא של כל חברות הבנות שלה, מה שיהפוך אותה למונופול בכל תחומי התקשורת בישראל, עם יכולת להציע ללקוחות "חבילה מרובעת", שתשמוט את היכולת לתחרות מצד כל החברות האחרות?

4) אילו איזונים ובלמים יוטלו על בזק, כאשר "ההפרדה המבנית" תוסר ממנה, כדי שלא תסלק את כל מתחרותיה מהשוק? הרי בזק היא חברה לא פחות טובה מכל מתחרותיה (גם בשירות וגם בהרכב השירותים), מה ימנע ממנה "לחגוג על גב הצרכנים", כמו שעשתה לדברי משרד התקשורת עצמו ב-10 השנים האחרונות, וכעת זה יהיה לעולמים?

5)  איך אפשר להפריד את הדיון בהורדת ההפרדה המבנית מעל קבוצת בזק (הורדה, שתחול בבת אחת גם על המגזר הפרטי וגם על המגזר העסקי), ולהתעלם מההבדל במצב התחרות בשוק הסיטונאי בין המגזר הפרטי למגזר העסקי? שכן, גם לדברי משרד התקשורת ובזק, התעבורה של שני המגזרים עוברת על אותה תשתית של בזק, בזמן שבמגזר העסקי השוק הסיטונאי בכלל לא החל ולא ידוע אם יחל (אם בכלל)?

6) איך משרד התקשורת מבצע תחזיות ומדווח לגבי הצלחת "השוק הסיטונאי", כשכל התחזיות שלו עצמו, עד היום, הופרכו ולא התקיימו (ככתוב במסמכים של שני השרים שפורסמו)?
 
7) איך ייתכן ש-Unlimited תקבל "עידוד" מ"השוק הסיטונאי" (ככתוב במסמכים שהשרים פרסמו לציבור), והיא תוכל להתחרות מול קבוצת בזק מאוחדת? על סמך מה הוצגו תחזיות הללו, פעם אחרי פעם? האם יש תחזיות חדשות בעניין התחרות בשוק הקווי, לאור מצבה הנוכחי של Unlimited?
 
8) מה יקרה לשוק התקשורת ולמתחרות בבזק אחרי שהמגבלות של ההפרדה המבנית תוסרנה מבזק? מי יוכל להתחרות בבזק ב"חבילות משולבות" של כל השירותים? מה יועיל "שוק סיטונאי" כשבזק תוכל לספק ללקוחות את כל השירותים מכל הסוגים ב"חבילה אחת, בלתי פריקה"?

שורה תחתונה: כל המהלכים של שלמה פילבר בחודשים הקרובים נועדו לכשלון, מנקודת ראות של טובת הציבור. הם גם לא חוקיים או בספק חוקיים, לאור הסתירות ואי ההתאמות בין המסמכים של כחלון, ארדן ואבי ברגר. הכשלון הזה יהיה כשלון מחפיר, כי הכיוונים, שמתפתחים כעת במשרד התקשורת, לא מבוססים על איזה מדיניות או תכנון מדיניות סדורה, שיש לה תועלת לציבור (יש להתפתחויות ששלמה פילבר מוביל, תועלת ברורה לבעלי המניות של בזק - בלבד).