חשיפת התחמונים והתרגילים מאחורי מנגנון הטלת הקנסות של המנכ"ל

בלעדי: פרק שני בסדרה: "ניטרול הוועדה המייעצת לעניין עיצומים כספיים". חשיפת מה שמשרד התקשורת ניסה להסתיר במהלכי הטלת הקנסות ע"י מנכ"ל משרד התקשורת (שלמה פילבר) על בזק והוט. התעלולים של "קליקת הפרקליטים" בשת"פ סמנכ"ל בכיר לפיקוח ואכיפה (שמילה מימון). 
מאת: אבי וייס, 26.12.15, 21:30

בפרק הראשון בסדרה חשפנו את הזיוף (לכאורה) של התאריך של פרסום פרוטוקול ישיבת "הוועדה המייעצת לעניין עיצומים כספיים", כדי "להכשיר" את סדרת הקנסות המפוקפקים, שהטיל מנכ"ל משרד התקשורת (שלמה פילבר, בתמונה) על בזק והוט (3 פעמים על בזק ופעם אחת על הוט).

כל זאת, עוד לפני שחשפנו את הספין התקשורתי בעניין הקנס החדש והטרי של 8.5 מיליון, שהוטל על בזק ע"י שלמה פילבר.

בפרק הראשון בסדרה, שעסק בזיוף (לכאורה) של התאריך, הבטחנו, שנפרסם עוד 2 פרקים בסדרה זו: כיצד "הוועדה המייעצת לעניין עיצומים כספיים" [המכונה לעיתים בשם: "ועדת הקנסות"] הוסטה באופן חמור ממילוי תפקידה ונציג כיצד מבחינים בין קנס חוקי לקנס בלתי חוקי או בלתי ראוי במדינת ישראל. זה יהיה בפרק כאן.

בפרק הבא נחשוף את מסכת השקרים והתחמונים, ש"קליקת הפרקליטים" בשת"פ סמנכ"ל בכיר לפיקוח ואכיפה "האכילה" את "הוועדה המייעצת לעניין עיצומים כספיים", כדי שתאשר את הקנסות הבלתי חוקיים, הלא ראויים, של המנכ"ל שלמה פילבר, קנסות, שהוכנו למענו ע"י שמילה מימון וצוותו.  

איך מבחינים אם קנס הוא חוקי, ראוי וצודק ומתי הוא לא כזה?
בחוק התקשורת יש פרק שלם ומאוד מפורט (המתחיל בעמוד 113), כיצד מטילים קנס על חברת תקשורת ומהו גובה הקנס הראוי בגין כל מעשה ומעשה. אולם, כל הפרק הזה בחוק יוצא מנקודת ההנחה, שאכן בוצעה עבירה על החוק, או התקנות, או הוראות הרישיון של החברה, ואכן מגיע לחברת התקשורת קנס בגין מה שעשתה או לא עשתה.

בניגוד למשפט הפלילי, שבו נדרש "מעשה" ו"מחשבה" גם יחד, בתחום הטלת הקנסות, הנושא של "המחשבה" - "הכוונה הפלילית" מצטמצם עד כדי אפס. 

אולם, זה לא אומר, שאין זכות לבעל התפקיד הבכיר (דוגמת מנכ"ל משרד התקשורת), לשקול מתי להטיל קנס על חברת תקשורת ומתי לא. זה לא כתוב בחוק התקשורת, ולכן אציין לפחות 6 תבחינים המספקים את התובנה: האם באמת היה צורך בהטלת קנס על חברת התקשורת. אלה הם 6 התבחינים העיקריים:

א. האם יש סעיף מפורש בחוק, בתקנות או ברישיון, שהפרה שלו עשויה לגרור קנס? אם לאו, שימוש ב"סעיפי גג" כללים ובסעיפים אחרים, שמובילים במשתמע לסעיפים אחרים - הוא פסול ואין להטיל קנס במקרים גבוליים כאלה.

בד"כ רצוי במקרים כאלה להשתמש בכלים אחרים דוגמת אזהרה, או סנקציה מנהלית אחרת שאינה קנס, לרבות פרסום, ובמקביל לפנות למחוקק כדי שיסגור את הפרצה ויתקן את החוק או התקנות, כך שאותו מעשה ייחשב במפורש ולא במשתמע - כעבירה. 

מה שכתבתי כאן אינו המצאה קודחת ממוחי שנגלתה לי בשנתי. ככה החקיקה הישראלית עובדת בכל החוקים שיש בהם סמכות להטלת קנסות, וגם בחוק התקשורת יש סעיף מיוחד המבהיר זאת והנה הוא כאן:


כתוב במפורש בחוק, שבכדי להטיל קנס ("עיצום כספי") צריכה להיות הפרה של הוראה, הוראה המפורטת בתוספת. ואכן, בתוספת לחוק התקשורת יש רשימת עבירות ארוכה המחולקת לפי נושאים ל-5 חלקים. חובת ההתייעצות עם "ועדת הקנסות" נדרשת רק בהפרות של חלקים ג' ו-ד' של התוספת, שאלו העבירות היותר חמורות בתוספת, עבירות בתחום הסמכות להטלת קנסות ע"י מנכ"ל משרד התקשורת. 

למה אני מעלה את הנקודה הזו? כי בכל המקרים, שמנכ"ל משרד התקשורת (שלמה פילבר) הטיל קנסות, לא היה סעיף חוק \ תקנה \ רישיון ברור וחד-משמעי לעניין ההפרה בתוספת, שבגינה ניתן הקנס. פשוט, נעשה על ידו שימוש בגיבוב מסתבר של הסקת מסקנות מסעיפים אחרים לגמרי, כדי לטעון שהייתה הפרה. את הנושא הזה אפרט יותר בפרק הבא, וכבר הסברתי אותו די באריכות במאמר על הקנס השלישי, שהוטל על בזק (כאן). 

כך, למי שיקרא את ההודעה לציבור של משרד התקשורת בעניין הקנס השלישי הזה, מתחילתה ועד סופה, או מהסוף להתחלה, או מהאמצע לשני הצדדים, לא יצליח למצוא את שם הסעיף ומספר הסעיף, שבגינו בזק קיבלה קנס. במדינת ישראל, לא ניתן להטיל קנס, בלי לציין במפורש מהו סעיף החוק שאותו עבר מקבל הקנס. אי אפשר להמציא סעיפי אשמה מסתברים ומשתמעים מסעיפים אחרים לגמרי. צריך שלכל קנס יהיה קודם כל סעיף ספציפי חד וברור בתוספת, שכתוב בו במפורש שהפרה שלו גוררת קנס. 

ב. מהן נסיבות ההפרה? האם ההפרה הראוייה לקנס (בהנחה שהייתה הפרה) נעשתה לגמרי בשוגג? או אולי ההפרה נעשתה ע"י איזה בעל תפקיד זוטר בחברת התקשורת, שחרג מההנחיות של החברה שבה הוא עובד והוא כבר נענש על כך ואולי אף פוטר? אולי המפר כבר תיקן את התקלה והתנצל עליה והבטיח שהיא לא תחזור? אולי המפר בעצמו גילה למשרד התקשורת את החריגה ותיקן אותה, עוד בטרם משרד התקשורת שמע עליה? אולי ההפרה היא כל כך פעוטה, שאיש לא ניזוק ממנה והיא כבר תוקנה?

בכל המקרים, שציינתי כאן (ויש עוד), לא ברור אם בכלל יש צורך להטיל קנס על חברת התקשורת. ההגיון ושיקול הדעת של בעל הסמכות, צריכים להנחות אותו לשקול, שאולי במקרים כאלה מספיקה אזהרה והבטחה של החברה, שמעשה כזה לא יישנה אצלה. להערכתי, כמעט כל הקנסות, ששלמה פילבר הטיל, נופלים בגדר הסעיף הזה.

ג. האם הטלת הקנס לא תגרום יותר נזק לציבור מאשר אי הטלתה? למשל: כאשר לרגולטור יש אינטרס ציבורי חשוב לקדם עם אותה חברת תקשורת לטובת הציבור בפרויקט תקשורת מאוד חשוב, הטלת קנס באמצע תהליך כזה משבשת את היחסים בין הצדדים ויכולה "לפוצץ" את ההתקדמות, שתוכננה לטובת הציבור הרחב. 

יש צורך להפעיל כאן שיקול דעת מאוד מדוד וזהיר. שיתוף פעולה של הרגולטור עם חברת תקשורת לטובת הציבור אין משמעו: העלמת עין מעבירות של אותה חברת תקשורת. אולם, גם צריך להבין, שמי שנותנים לו על הראש חזק בנבוט, לא ישתף פעולה בחדווה עם המחזיק בנבוט.

לכן, יש כאן מאזן עדין, שצריך לשקול אותו בזהירות. מכאן, גם לעניין זה, הוקמה ועדה חיצונית בחוק בשם: "הוועדה המייעצת לעניין עיצומים כספיים". זו ועדה חיצונית בלתי תלויה, שבהחלט יכולה לשקול את השיקולים של טובת הציבור מול הצורך בהטלת קנס בגין הפרה. 

ד. האם אין "אפלייה באכיפה"? זה נושא חשוב לא פחות מהסעיף הקודם. אין דבר יותר חמור בעיני מקבל הקנס, ממצב שבו הוא מרגיש או יודע בוודאות, שיש "אפליה באכיפה" ורק אותו דופקים, כשיש אחרים, שיש להם "חסינות מוחלטת מהחוק".

במשרד התקשורת הישראלי, נושא "האפלייה באכיפה" הוא אקוטי, מפני שזה בדיוק מה שנעשה במשרד כל הזמן (בשנים האחרונות), בניצוחו של סמנכ"ל בכיר לפיקוח ואכיפה, שמילה מימון (בתמונה משמאל).

בעניין זה חשפתי וכמה פעמים את ה"אפלייה באכיפה" (למשל: כאן, כאן וכאן). האפלייה הכי בולטת באכיפה, שגרמה להכי הרבה נזקים לשוק התקשורת הישראלי, היא אי האכיפה לגבי הפרות החוק, התקנות והרישיון, מצד גולן טלקום.

למותר לציין שנושא אי האכיפה על גולן טלקום, מיום היוולדה ועד עצם היום הזה, לא הובא לדיון בשום "ועדת קנסות", כך שמדובר בצעד בלתי חוקי בעליל שנמשך כבר יותר מ-4 שנים. 

יש עוד "חסינים מהחוק" אצל שמילה מימון, למשל סלקום, מה שמשמיט את הקרקע מפני אכיפה על חברות בזק והוט, שנעשתה ע"י המנכ"ל בהמלצת שמילה מימון, רק בגלל אי השיוויון באכיפה.  

ה. האם הקנס הוא רק "נקמה" על אי הסכמות עם חברת התקשורת בנושאים אחרים, או ספין על הציבור והתקשורת? ברור שבמקרים כאלה, הטלת הקנס היא מעשה פסול מיסודו. להערכתי, כמעט כל הקנסות, ששלמה פילבר הטיל, נופלים גם בגדר הסעיף הזה. 

ו. האם כל ההליכים הקשורים בהטלת הקנס (כמוגדר בחוק) בוצעו נכון ולפי החוק? ברור שבמקרים כאלה, הטלת הקנס היא מעשה פסול מיסודו. להערכתי, כמעט כל הקנסות, ששלמה פילבר הטיל, נופלים גם בגדר הסעיף הזה.

מהם תפקידיה של "הוועדה המייעצת לעניין עיצומים כספיים"?
לאור מה שתארתי ב-6 הסעיפים הקודמים, איך מזהים קנס בלתי חוקי, בלתי ראוי ובלתי צודק, ברורה החשיבות, שהמחוקק קבע בהקימו את "הוועדה המייעצת לקנסות". לכן, המחוקק קבע 2 תפקידים עיקריים לוועדה המייעצת הזו כמופיע בתצלום הבא:


כלומר, 2 התפקידים של הוועדה על פי החוק הם:
א. האם להטיל קנס?
ב. מה גובה הקנס ("סכום העיצום הכספי")?

איך מקבלים את ההחלטות בוועדה הזו? זה גם כן מוגדר בחוק כמופיע בתצלום הבא:
 

נאמר כאן במפורש, שהשר (במקרה שלנו: ראש המממשלה ושר התקשורת) הוא שיקבע את סדרי הדיון והוועדה תקבע רק את כל מה שהשר לא קבע בעניין סדרי דיוניה.

ואכן, בכתב המינוי עצמו לוועדה, שחתום עליו בנימין נתניהו (כאן), מופיע הנושא בצורה מפורשת בתצלום הבא:

בנוסף, שר התקשורת קבע את תפקידי וסדרי העבודה של הוועדה שמינה כמופיע בתצלום הבא שנלקח מההודעה על המינוי והוא חוזר שוב על תפקידי הוועדה, כמופיע בתצלום הבא:

אם נסכם את 2 הצילומים הללו, שר התקשורת קבע לוועדה, שהיא תייעץ למנכ"ל משרד התקשורת ב-2 תחומים:
א. האם להטיל קנס?
ב. מה גובה הקנס?

זה תואם מילה במילה את הכתוב בחוק, וגם בתקנות ובנהלים מקבילים אחרים, שמייד נציג. עד כאן - הכל ברור ותואם להפליא. 

מה קרה בפועל?
בפועל, "ועדת הקנסות" בכלל לא ביצעה את תפקידה. אפילו לא את חלקו.

הכרסום במעמד "ועדת הקנסות" החל כבר בתהליך החקיקה בכנסת (התהליך הזה מפורט בדיונים, שנמצאים באתר הכנסת, למשל כאן וכאן). הקמת "הוועדה המייעצת לקנסות" למעשה נכפתה על משרד התקשורת, בגלל שהמשרד ביקש להגדיל מאוד את סמכויות הענישה של המשרד מול חברות התקשורת. המחוקקים בוועדת הכלכלה של הכנסת ביקשו לאזן את הכוח הזה ע"י הקמת "ועדה מייעצת לקנסות", כמו שיש במשרדי ממשלה אחרים בעלי סמכויות רחבות להטיל קנסות, וההנחיה של המחוקקים הייתה ללכת לפי הדגם של "הוועדה המייעצת", שיש כבר בחוק, ברשות להגבלים עסקיים.

היועצת המשפטית של משרד התקשורת (עו"ד דנה נויפלד) לא הסתירה מפני יו"ר ועדת הכלכלה של הכנסת דאז, שהיא עשתה "התאמות" (או בעברית פשוטה יותר: "מניפולציות") בנוסח החוק, כמופיע בתצלום הבא:

מהן "ההתאמות", שבוצעו ע"י עו"ד דנה נויפלד, מול חוק מקביל בעניין הטלת הקנסות, שיש למשל בידי הממונה על ההגבלים העסקיים? קודם לכל היא ביצעה "סירוס סמכויות" של הוועדה הזו. בניגוד לנאמר בחוק ההגבלים העסקיים, כאן הוועדה היא ממש "ועדה מייעצת", פשוט "ללא כל שיניים". כל הסמכויות ההחלטה נשארו בידי מנכ"ל משרד התקשורת. נעשו על ידה עוד "התאמות", שכרגע לא חשובות לעניין הנדון כאן. כך החוק אושר ע"י הכנסת לפני כ- 4 שנים. 

השלב הבא של "סירוס הוועדה" הזו היה ההטיה שלה כעת, לעסוק בדברים שוליים לחלוטין וחסרי משמעות, ולא במה שהוטל עליה.

בדיון הראשון של הוועדה (כאן), שעלה לאתר משרד התקשורת בתחילת דצמבר 2015 (לאחר לחץ כבד שלי), כבר בהגדרת תפקידי הוועדה, יו"ר הוועדה החליט שהוועדה לא תמלא את תפקידה. אם זה לא היה כתוב שחור על גבי לבן, לא הייתם מאמינים לי. אז הנה התצלום של ההחלטה שלו מתוך פרוטוקול הוועדה:

ד"ר אופק, חברת הוועדה, שאלה: מה קורה אם הוועדה חושבת שאין להטיל קנס (זה התפקיד הראשון שמוטל על הוועדה, על פי החוק ועל פי כתב המינוי של השר) ויו"ר הוועדה עו"ד ארביב משיב לה, שהוועדה תעסוק רק בניקוד ומזה אפשר יהיה להסיק את עניין החומרה של ההפרה, שמזה נגזר גובה הקנס, שזה התפקיד השני של הוועדה.

דהיינו: הוועדה גם לא תעסוק בגובה הקנס, אלא רק "בניקוד", שממנו ניתן להסיק את החומרה וממנה ניתן לגזור את גובה הקנס (החלטה שתיעשה ע"י המנכ"ל, לבדו, אחרי הדיון, ובלי שמישהו בוועדה יתייחס בכלל לגובה הקנס, כנדרש בחוק ובכתב המינוי). 

כדי שלא תהיה "אי הבנה" של ההחלטה המוזרה וחסרת הבסיס הזו, מישהו (לא ברור מי כתב את הפרוטוקול, שכבר חשפתי שהוא חובר ב-2.12.15 בעוד שהדיון שמופיע בו קויים ב- 16.9.15, דהיינו: הוא הוסתר מהציבור במשך של למעלה מחודשיים וחצי, אבל בכל מקרה הוא אושר ע"י כל משתתפיו), הוסיף סעיף מפורש בהמשך, ש"מבהיר" את העניין הזה והנה הוא כאן בתצלום:


דהיינו: כבר מהרגע הראשון, התפקיד הראשון של הוועדה לא בוצע כלל ונמחק למעשה בהבל פה ע"י הוועדה, בניגוד גמור לנקבע בחוק ובניגוד לכתב המינוי שלה, והתפקיד השני של הוועדה צומצם לנושא שולי לחלוטין ששמו "ניקוד", שלמעשה נלקח מהכתוב בתצלום כאן, ממש מתחתית התצלום:

מכלל השיקולים בקביעת גובה הקנס, הסעיף האחרון אומר, שמנכ"ל משרד התקשורת יקבע "אמות מידה" (="ניקוד") לגובה הקנס. ואכן, מנכ"ל משרד התקשורת דאז קבע "ניקוד" כזה, שפורסם כאן.

"ועדת הקנסות" החליטה, מהרגע הראשון לפעילותה, משום מה, שכל תפקידה הוא להתייחס למסמך המנכ"ל בעניין "הניקוד" (שמקורו, כאמור בתצלום כאן, בתת סעיף אחרון בחוק, שהוא רק חלק זעיר בעניין השיקולים לגובה הקנס).

מרגע זה, כל הדיונים של "ועדת הקנסות", מעמוד 3 עד עמוד 11 (העמוד האחרון במסמך) עוסקים אך ורק בדיונים על "הניקוד", האם לאשר את "הניקוד", שהמשרד כתב במסמכים שלו, להעלות או להוריד "ניקוד". זהו. כך, כל מה שעשתה הוועדה בהתייחס ל-4 הקנסות של שלמה פילבר, שנדונו בפניה, היה להתייחס ולהחליט \ להמליץ על גובה "הניקוד" בכל מקרה ומקרה שהוצג בפניה. 

מה הבעיה בהתעסקות רק עם "הניקוד"?
מעבר לעובדה, שזה לא תפקיד "ועדת הקנסות" (2 תפקידיה כבר פורטו למעלה), אין שום משמעות לעיסוק בניקוד. פשוט אין. זה דבר חסר משמעות לחלוטין. את זה לא אני אומר, את זה אומר במפורש מי שחיבר בעצמו את המסמך הזה (מנכ"ל משרד התקשורת), כפי שאפשר לראות בתצלום הבא:

דהיינו: מי שחיבר את "מסמך הניקוד" (המנכ"ל), אומר כאן במפורש שזה רק כלי עזר, זה לא מדע מדויק ואין צורך בשום חישוב אריתמטי.

אם לא די בכך, המנכ"ל עצמו, באותו מסמך רשמי בסעיף הבא אחרי סעיף "שקלול הניקוד", מפרט (שוב) מה תפקידי "הוועדה המייעצת" תחת סעיף "שונות" וחוזר על תפקידי "הוועדה המייעצת" שהם:
א. האם להטיל קנס?
ב. מה גובה הקנס?

כלומר, העיסוק בניקוד הוא בכלל לא בתחום המנדט של הוועדה, גם לפי המסמך הרשמי של הניקוד עצמו. 

שורה תחתונה: "הוועדה המייעצת לעניין העיצומים הכספיים" החליטה מהרגע הראשון של התכנסותה הראשונית, לא למלא את תפקידיה (לא קשה לנחש מי היטה אותה ממסלולה בצורה כל כך חמורה).

כך, הוועדה הזו לא בדקה בכלל איך כל הקנסות של המנכ"ל שלמה פילבר הם לא חוקיים ולא ראויים, לפי 6 המבחנים, שהבאתי בתחילת הכתבה: מבחנים לזיהוי קנסות לא חוקיים ולא ראויים והסכומים של הקנסות גם הם לא מידתיים ולא סבירים. 

בפרק הבא נחשוף את השקרים, "שהאכילו" את חברי הוועדה הזו, שכאמור, בכלל לא מילאה את תפקידה, ככתוב בחוק וככתוב בכתב המינוי שלה.

גם נחשוף למה הוועדה הזו לא מילאה בכלל את תפקידה, כפי שהוטל עליה בחוק ובכתב המינוי של שר התקשורת, בצורה כל כך בולטת וחסרת אחריות ציבורית (רמז, זה נובע מהרקע של חברי הוועדה).

כך, בסדרת תרגילים ותחמונים, הופכים קנסות לא חוקיים ולא ראויים, לקנסות חוקיים, עם "ניקוד" מוגדר ומופרך לחלוטין (וגם חסר כל משמעות חוקית ומעשית), ש"וועדת הקנסות" המליצה וממליצה עליו בפני מנכ"ל משרד התקשורת. 

עדכון 10.6.19: בזק הפסידה היום בבג"ץ, שבו ניסתה לערער (ערעור שני) על ההפסד שלה בבית משפט מחוזי ת"א, שבו ערערה על הקנס הענק של 8.5 מיליון ש"ח שקיבלה משלמה פילבר ב-2015 בנושא "השוק הסיטונאי". החלטת הבג"ץ כאן - למתעניינים. מה שמצביע שבזק עקבית - לערער שוב ושוב ולהפסיד...