מה על כל יזם לשאול טרם החלטה על הקמת חברה למיזם בארץ או בארה"ב

שאלות שכל יזם צריך לשאול לפני קבלת החלטה על הקמת חברה למיזם שלו בארץ או בארה"ב
מאת: עו"ד ליאור אוסטשינסקי, 13.10.16, 9:21

יזם? חושב על הקמת חברה בישראל או בארה"ב עבור המיזם שלך? כדאי לך הבין היטב את המשמעויות וההשלכות הכרוכות במהלך כזה. על מדינת התאגדות ומיסוי, מבנה / אופן המימון, נוסח התקנון וחובות בעלי שליטה, מנהלים ודירקטורים ומה שביניהם.

כמעט כל רעיון יזמי ימצא את עצמו בשלב זה או אחר בתוך המסגרת המשפטית הקרויה חברה. חברה מאפשרת להנפיק מניות למשקיעים המעוניינים להשקיע ברעיון  /מיזם ולקבל בתמורה נתח מהחברה בהתאם להיקף ההשקעה וביחס לשווי החברה כפי שזה נקבע לצורך הגיוס.

החברה מהווה חומת מגן בין נכסי החברה לנכסיהם האישיים של היזמים. כך, שבמקרה של תביעה כספית נגד החברה ע"י משקיעים, לקוחות או ספקים, תתקיים הפרדה בין נכסי החברה לבין הנכסים הפרטיים של בעלי החברה (למעט חריגים מצומצמים המאפשרים מה שקרוי בשפה המשפטית "הרמת מסך").

כשהרעיון היזמי בשל מספיק, המעבר למבנה של חברה הוא טבעי, אך אל לו ליזם להיחפז ולהתאגד לפני שהבין היטב את המשמעויות וההשלכות הכרוכות במהלך כזה.

במאמר זה אגע במספר נושאים נבחרים המעלים שאלות, שכל יזם צריך לשאול כשהוא חושב על הקמת חברה בישראל או בארה"ב. הרשימה אינה מלאה כמובן, וכל רעיון  /מיזם, בהתאם למאפיינים הספציפיים שלו, עשוי להידרש לשאלות נוספות.

מדינת ההתאגדות ומיסוי - למדינת ההתאגדות השלכות מהותיות על אופן מיסוי החברה, על מידת האחריות של בעלי השליטה, המנהלים והדירקטורים כלפי החברה ובעלי המניות שלה, על גמישות  /נוקשות הממשל התאגידי (לדוגמא: איזה רוב דרוש להחלטות כאלו ואחרות, מה הנוהל הנדרש להכרעה בעסקאות עם בעלי עניין וכו').

אחת השאלות המהותיות, שצריכות להישאל ע"י היזמים טרם קבלת ההחלטה בשאלה "באיזו מדינה להקים את החברה?", היא: מהו שוק היעד העיקרי אליו מכוון המיזם? יזמים וסטרטאפים ישראליים רבים מכוונים לשוק האמריקאי ולכן אולי מוטב להם לבחור מלכתחילה להתאגד כחברה באחת מהמדינות בארה"ב. משקיעים אמריקאים רבים דורשים, שהישות המשפטית, בתוכה תהיה מאוגדת הפעילות ושבה ישקיעו את כספם, תהיה חברה אמריקאית.

בארה"ב ישנם 3 מבני התאגדות עיקריים: C Corp, S Corp ו-LLC. ברוב המכריע של המקרים סטרטאפים מתאגדים בארה"ב כ-C Corp. עם זאת, לכל עסק מאפיינים הייחודיים לו ולכן רצוי מאוד להבין מה המאפיינים של S Corp ושל LLC לפני שמקבלים החלטה על מבנה החברה.

בנוסף, כשמדובר על התאגדות בארה"ב, יש לבחון את היתרונות והחסרונות של מדינת ההתאגדות. מכיוון שחוק החברות בארה"ב הוא חוק מדינתי ולא פדרלי, לכל מדינה יש את מערכת החוקים שלה בנוגע לדיני חברות וחשוב להבין את מסגרת החוקים אליה תהיה כפופה החברה טרם בחירת מדינת ההתאגדות.

שאלות רלוונטיות נוספות, שראוי שתישאלנה בעניין זה, הן:

האם יש היסטוריה ארוכה של הכרעות בשאלות משפטיות? הדוגמא הטובה ביותר היא מדינת דלאוור, שמהווה "בית משפטי" ללמעלה מ- 50% מהחברות הציבוריות הנסחרות בארה"ב - בה מסכת הפסיקות העשירה ביותר.

מה רמת היעילות של המערכת המשפטית?

 מה מידת הגמישות הניהולית, שתהיה בידי ההנהלה הבכירה והדירקטוריון של החברה? וכו'.

נוואדה היא גם אחת מהמדינות הפופולריות ביותר להתאגדות ב-20 השנים האחרונות. היא ניסתה במידה רבה לחקות את המודל של דלאוור כדי למשוך יזמים לאגד בה את פעילות החברות שלהם.

לאחרונה החלה גם מדינת וויאומינג להיות מבוקשת בכל הקשור להתאגדות חברות בשל מדיניות מס מקילה.

מדינת מרילנד ידועה כמתאימה במיוחד לקרנות וחברות השקעה. רוב קרנות הנדל"ן בארה"ב (ה- REIT’s) מאוגדות במדינת מרילנד.
בנוסף, חשוב להבין מה השלכות המס על התאגדות בארה"ב. בהתאם למדינת ההתאגדות ולמבנה ההתאגדות יחול מס שונה על החברה. כמו כן, חשוב כיזמים ישראליים להבין את השלכות המס עליהם כבני אדם פרטיים, תושבי ישראל, שמחזיקים מניות בחברה אמריקאית.

מבנה/אופן המימון - גם לאופן המימון העתידי המתוכנן תיתכן השפעה על בחירת סוג החברה ומדינת ההתאגדות שלה. כפי שצוין לעיל, אם היזמים מכוונים לשוק האמריקאי ומתכוונים לגייס כסף ממשקיעים אמריקאיים, ייתכן שכדאי לאגד את החברה מלכתחילה בארה"ב. אם ישנה כוונה לגייס כספים מקרנות הון סיכון, כדאי להנפיק ליזמים מניות רגילות (וכך גם ל-Friends & Family בגיוס ה-Pre-Seed) ולשמור מאגר של מניות בכורה זמין להקצאה לקרנות הון סיכון, שלרוב מתעקשות על קבלת מניות אלו הכוללות תנאים מועדפים ביחס למניות הרגילות (ניתן ליצור סוג מניות זה גם עם ביצוע הגיוס).

כן, בשנים האחרונות, קרנות הון סיכון נוטות לקחת פחות ופחות סיכון ולרוב אינן משקיעות בשלבים מוקדמים כפי שהשקיעו בעבר אלא רק החל מ- “Round A” והלאה. לכן, יזמים צריכים לחשוב על מקורות חלופיים לשלב ה-Seed. מימון המונים בארה"ב עשוי להוות חלופה מעניינת. מימון המונים בארה"ב מחייב הקמת חברה בארה"ב. כך, שזו נקודה נוספת, שכדאי לקחת בחשבון.  

אם יבחרו היזמים לאגד את הפעילות במסגרת חברה בישראל, הם יוכלו בהמשך הדרך לגייס כסף באמצעות מודל מימון ההמונים בארה"ב ע"י העברת פעילותה או חלק ממנה לחברה המאוגדת בארה"ב, בין אם במסגרת של חברת בת, בין אם במסגרת של חברה אחות ובין אם במסגרת של מהלך הקרוי "היפוך שרוול" ("Corporate Inversion"), לפיו החברה הישראלית תהפוך להיות חברת בת של החברה האמריקאית החדשה שתוקם.

נקודה נוספת, ששווה להזכיר כאן, נוגעת למימון באמצעות תוכנית המענקים של המדען הראשי. אם היזמים חושבים על תוכנית זו כאופציה מימונית, יש לבחון היטב את המגבלות השונות הכרוכות בתוכנית זו והאירועים/  ההתפתחויות בחיי החברה, שעלולים להשית עליה קנסות עכב אי-עמידה במגבלות.

נוסח התקנון – רצוי, שבעת הקמת החברה, נוסח התקנון (או ה-“Articles of Association/Incorporation” כאשר מדובר על חברה בארה"ב) יהיה פשוט ויכלול רק את הפרטים הראשוניים, שחייבים להופיע בו. זאת, כדי לאפשר גמישות מירבית בניהול משא ומתן מול גורמים מממנים כאלה ואחרים בהמשך הדרך.

כל עוד קבוצת היזמים מחזיקה ברוב קולות ההצבעה בחברה, בין אם באופן ישיר ובין אם מכוח הסכמי הצבעה, היא יכולה לבצע שינויים בתקנון בהתאם לצורך, שבדרך כלל מתעורר בעת קיום משאים ומתנים על גיוס כספים לחברה - בעיקר כאשר הוא מתבצע מול משקיעים מתוחכמים כמו קרנות הון סיכון ואנג'לים, שדורשים לרוב הנפקת מניות בכורה הכוללות תנאים מועדפים וזכויות אחרות כמו "זכות סירוב ראשונה" (“Right of First Refusal”), "זכות המצרנות" (“Pre-Emption Right”) ועוד.

 חשוב להבין היטב את ההשלכות (מרחיקות הלכת) של אובדן רוב זה כתוצאה מגיוסי כספים, שבמסגרתם שעור האחזקות של היזמים מידלל והמשקיעים, בין אם בהשקעה חד-פעמית ובין אם בהשקעות מתמשכות, הופכים להיות הרוב בחברה.   

חובות בעלי שליטה, מנהלים ודירקטורים – על בעלי השליטה, המנהלים והדירקטורים להכיר את מבנה החברה, לדעת מה ניתן ולא ניתן לעשות במסגרת תפקידם ומה הן החובות, שהם כפופים להן.

על אף שקיימת לעיתים נטיה לחשוב, שישנה הפרדה אבסולוטית בין נכסי חברה בע"מ לבין נכסיו הפרטיים של בעל או בעלי השליטה בחברה, ישנם חריגים לכך, שכדאי להיות מודעים אליהם כדי להימנע ממצב בו בית המשפט עלול להורות על "הרמת מסך" (“Piercing the Corporate Veil”), כלומר הרמת המסך החוצץ בין בעלי השליטה לבין החברה ומאפשר לפיכך לתובעים לשים יד על נכסיהם האישיים של בעלי השליטה.

מנהלים ודירקטורים כפופים לחובת הזהירות ולחובת האמונים. דירקטורים ונושאי משרה חייבים לפעול לטובת החברה וכפועל יוצא מכך כפופים לחובות, שמשיתים עליהם דיני החברות (וגם דיני הנזיקין). חובת האמונים של דירקטורים ונושאי משרה היא החובה המרכזית שלהם, שכן נטילת תפקידים אלה משמעה נשיאה באחריות לפעול לטובת החברה, תוך הימנעות ממצבים של ניגודי אינטרסים.

דירקטורים ונושאי משרה חייבים לפעול בתום לב, לפי שיקול דעת עסקי בלתי-תלוי ולהימנע מביצוע או מאישור פעולות, שיש בהן משום הפקת טובת הנאה אישית תוך ניצול החברה. חובת הזהירות מחייבת דירקטורים ונושאי משרה שלא להתרשל במילוי תפקידם בחברה.

דירקטורים צריכים לדעת, שאם הם אינם פועלים לטובת החברה בתום לב ובזהירות, הם עלולים להיתבע בדין אזרחי, ולעיתים אף פלילי. חובת הזהירות היא חובה, שחשיבותה פחותה, במידה מסויימת, מחובת האמונים. לכן הדין מאפשר לחברה לפטור נושא משרה מחובה זו כלפיה. הדין מאפשר לחברה גם לבטח את אחריותו של נושא משרה ולשפותו בקשר לחובת הזהירות.
 
עו"ד ליאור אוסטשינסקי, אוקטובר 2016.                                      
חבר בלשכות עורכי הדין של ישראל ומדינת ניו-יורק, ארה"ב. 
אוסטשינסקי ליאור משרד עורכי דין
Lior@ostashinsky-law.com