הצעת חוק הניטרליות ברשת – חקיקה נכונה מהסיבות הלא נכונות
מאת: עו"ד מורן ימיני, 16.1.14, 21:00
 
הצעת חוק הניטרליות ברשת היא הצעה חשובה ונכונה, אך ההצדקות המרכזיות הניתנות לה אינן משכנעות. במקום לדבר על קידום התחרות והחדשנות, ראוי היה להתמקד יותר בהגנה על חירויות יסוד.
 
לאחרונה אישרה הכנסת, בקריאה ראשונה, את הצעת חוק התקשורת (בזק ושידורים) (תיקון מס' 58) (איסור הגבלה או חסימה), התשע"ג-2013. זה כינויה הרשמי של הצעת החוק הידועה יותר בשמה הפופולרי - הצעת חוק הניטרליות ברשת. על פי ההצעה, שהועברה לועדת הכלכלה לצורך הכנה לקריאה שנייה ושלישית, ייאסר על כלל בעלי הרישיונות הפועלים מכוח חוק התקשורת ועל כל מי שעוסק בסחר בציוד תקשורת לבצע הגבלה או חסימה (לרבות בדרך של קביעת תעריפים) של אפשרות המנוי לעשות שימוש בכל שירות או יישום המסופקים על גבי רשת האינטרנט; של התכונות או המאפיינים המובנים של ציוד תקשורת; ושל האפשרות הנתונה למנוי לעשות שימוש בציוד תקשורת בכל רשת בזק של בעל רישיון.
 
הצעת החוק זכתה לביקורת, בין היתר, בשל העובדה, שהיא מאפשרת הגבלה או חסימה, כאשר הדבר נדרש לצורך "ניהול תקין והוגן" של התעבורה ברשת, מבלי לפרט את משמעותו של מונח עמום זה. זאת, למשל, בניגוד למודל ההולנדי (המדינה הראשונה באירופה לקבוע חובת ניטרליות ברשת באמצעות חקיקה), הקובע רשימה סגורה של מקרים בהם יהא רשאי ספק תקשורת לחרוג מהעיקרון האוסר הגבלה או חסימה. כמו כן, נטען כי הצעת החוק חסרה הוראות המחייבות את ספקי השירותים בשקיפות לגבי מדיניות ההגבלה והחסימה בה הם נוקטים וכי היא אינה קובעת סנקציות משמעותיות ויעילות על ספק, שיפר את הוראות החוק.
 
על אף הביקורת (המוצדקת כשלעצמה), אין להקל ראש בחשיבותה של הצעת החוק, שמשקפת עמדה מתקדמת למדי בהשוואה להסדרים במדינות אחרות.

ראשית, עצם קביעתה של חובת ניטרליות ברשת באמצעות חקיקה אינה שכיחה. נכון לכתיבת שורות אלה, רק מדינות בודדות השלימו הליכי חקיקה בעניין זה (בנוסף להולנד ניתן לציין גם את סלובניה); האיחוד האירופי טרם גיבש עמדה מחייבת בסוגיה זו; ואילו בארצות הברית ביטל בית המשפט הפדרלי, רק לפני כמה ימים אחדים, את כללי הניטרליות ברשת, שנקבעו ע"י רשות התקשורת האמריקאית (ה-FCC).
 
שנית, הצעת החוק אינה מבחינה בין רשתות נייחות לניידות ולמעשה מרחיבה לתחום הנייח הסדר, שהוחל עוד קודם לכן בתחום הנייד; זהו מהלך יוצא דופן, ביחס לאופן בו התפתח הדיון בסוגיית הניטרליות ברשת במקומות אחרים. ככלל, מבחינה היסטורית, הדיון בסוגיית הניטרליות ברשת צמח על רקע התפתחותן של רשתות רחבות-פס נייחות; רק מאוחר יותר, עם התפתחות השימוש באינטרנט באמצעות מכשירים ניידים, הועלתה שאלת הניטרליות גם בהקשר של רשתות אלחוטיות וסלולריות, כשבמשך תקופה ארוכה הגישה המקובלת נטתה, שלא להחיל על רשתות ניידות מגבלות דומות לאלה החלות על רשתות נייחות. רק לאחרונה ניכרת נסיגה מגישה זו בקרב קובעי מדיניות ברחבי העולם, ולפיכך הגישה הישראלית בעניין זה (בין אם במכוון ובין אם במקרה) הינה חדשנית למדי.
 
יחד עם זאת, סובלת הצעת החוק מחולשה יסודית, שאינה טמונה דווקא בהסדריה הספציפיים, כי אם בקונספציה, שעל בסיסה מתבקש המחוקק להופכה לחוק מחייב. הצעת החוק נתפסת ומוצגת (לרבות בדברי ההסבר ובהודעות לעיתונות של משרד התקשורת), כמהלך חקיקה כלכלי-צרכני, שחשיבותו המרכזית נובעת מיתרונותיו הכלכליים, ובראשם קידום התחרות ועידוד החדשנות. אלא שגישה זו עלולה להתברר כמשענת קנה רצוץ, שכן על פי הידע המצטבר, ספק רב אם די בשיקולי התחרות והחדשנות על מנת לתמוך בעקרון הניטרליות ברשת. לעומת זאת, שיקולים אחרים, ובראשם ההגנה על זכויות יסוד, התומכים בעקרון הניטרליות באופן מובהק בהרבה, אינם זוכים למשקל הראוי בהליך החקיקה.
 
ניתוחים כלכליים מפורטים, שנעשו בשנים האחרונות גורסים, כי דווקא סטייה מעקרון הניטרליות עשויה להביא למיקסום התועלת החברתית ולתוצאות יעילות יותר בהשוואה לרשת ניטרלית. בין שלל הטיעונים הנשמעים בהקשר זה מצוי הטיעון לפיו עקרון הניטרליות מהווה תמריץ שלילי להשקעה בתשתיות תקשורת ולהגדלת רוחב הפס (מכיוון שהוא פוגע ביכולתם של בעלי תשתיות למקסם את רווחיהם) וכן הטיעון שרשת ניטרלית מונעת פיתוחם של מוצרים ושירותים, שניתן היה לפתח ולהציע לציבור הצרכנים אלמלא מגבלת הניטרליות. אמנם, לצד גישות אלה ניתן למצוא מחקרים רבים המגיעים למסקנות הפוכות בתכלית, אולם, הנקודה החשובה לענייננו היא, כי מהבחינה הכלכלית, שאלת התרומה של עקרון הניטרליות ליעילות ולתחרות הינה, לכל הפחות, שנויה במחלוקת.
 
ההישענות על רציונל החדשנות כבסיס לחקיקה בסוגיית הניטרליות ברשת בעייתית גם היא, וזאת לפחות משני טעמים:

ראשית, בניגוד לתפיסה הרומנטית הרווחת, חדשנות אינה דבר טוב בהכרח. פיצוח קוד "אניגמה" הנאצי על ידי הבריטים במלחמת העולם השנייה תרם תרומה מובהקת לקידום החופש האנושי; לעומת זאת, פיצוח מערך ההצפנה של סקייפ על ידי הממשלה הסינית נועד לשרת צרכים הפוכים. באופן דומה, טכנולוגיות ה- Deep Packet Inspection למיניהן חבות את עצם קיומן לרשת האינטרנט, אך בה בעת הן מציבות את האתגר הגדול ביותר לעקרון הניטרליות ברשת. לפיכך, התמיכה בעקרון הניטרליות ברשת בשם ה"חדשנות", מבלי שהדבר ילווה בתפיסה נורמטיבית לגבי סוג החדשנות שאנו מעוניינים לקדם, היא פשטנית מכדי שתוכל לשמש בסיס לחקיקה.
 
שנית, וזה העיקר, כריכתו של עקרון הניטרליות ברשת עם סוגיית החדשנות ממעיטה מערכו ומחשיבותו של העיקרון. ניטרליות ברשת חשובה לכל משתמש באשר הוא, ללא כל קשר לשאלה אם אי-פעם יצר, או בכוונתו ליצור, דבר-מה חדשני על גבי הרשת. למעשה, הרציונל, שביסוד עקרון הניטרליות, כלל אינו כרוך בטכנולוגיה זו או אחרת, גם אם שינויים טכנולוגיים מחייבים אותנו להתייחס אליו בהקשרים חדשים. במרץ 2012 פרץ "מרד" דוורים ברמת-גן, בשל סירובם של דוורים בעיר לחלק את הברית החדשה בתרגום לעברית, בטענה שמדובר בחומר מיסיונרי הנוגד את השקפת עולמם. בסופו של יום, הדוורים חויבו לחלק את הספרים. חיובו של דואר ישראל להעביר את החומר לתיבות הדואר מהווה המחשה לעקרון ה"ניטרליות", כפי שהוא בא לידי ביטוי ב"סתם" דואר פשוט ורגיל (ובאחד הטקסטים העתיקים בעולם). זו גם תמצית מהותו וחשיבותו של העיקרון, כשהוא מיתרגם למרחבי הרשת. הוא נועד, בראש ובראשונה, לאפשר לנו לתקשר ולהביע מסר, מבלי שמישהו אחר יתערב בכך או ימנע זאת מאיתנו, רק מכיוון שהוא נמצא בעמדה המאפשרת לו לעשות זאת. השיקולים בדבר קידום התחרות והחדשנות, גם אם הם נכונים, הם רק בבחינת תוספת להצדקה המרכזית לעיגון עקרון הניטרליות ברשת בחקיקה: ההגנה על חירויות יסוד, ובראשן חופש הביטוי.
 
מאת: עו"ד מורן ימיני, ינואר 2014.
הכותב הוא יועץ בכיר במחלקת הליטיגציה של משרד עוה"ד הרצוג, פוקס, נאמן ושות' ועמית-מחקר במרכז למשפט וטכנולוגיה של הפקולטה למשפטים באוניברסיטת חיפה. דוא"ל.